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Asiento asignado por el Registro Nacional de Asociaciones Español: Grupo 1º, Sección 1ª, Numero 600121 - NIF: G76556646 ...

Legalidad del Cannabis en España

La ausencia de catalogación en las Listas internacionales de la semilla de marihuana como sustancia estupefaciente, frente a la proscripción de su cultivo fuera de los cauces estrictamente autorizados, ha terminado por desbordar el marco administrativo de su licitud, pasando a constituir un auténtico problema de índole penal, en el que aquélla se debate entre la ambigüedad de su confusa regulación como vehículo favorecedor de su expansión comercial; la aparente permisividad de las autoridades encargadas de garantizar la efectividad de la salud pública como servicio; y los derechos incuestionables del consumidor de la droga como último destinatario y primer gestor de la salud particular.

SUMARIO:
I. Breve introducción.
II. La fiscalización de la marihuana y derivados.
II. La regulación legal del cultivo de la semilla de marihuana.
IV. El cultivo del marihuana, como modalidad susceptible de reproche penal.
V. La venta de semillas de marihuana, así como de materiales y útiles para su cultivo, como acto preparatorio para su ejecución (art. 371 CP).

VI. La venta de semillas de marihuana, como acto de preejecución en relación con su cultivo (art. 373 CP).

VII. La venta de semilla de marihuana: como acto de ejecución, dentro de la modalidad participativa de la cooperación necesaria (arts. 28.b y 368 CP).

VIII. La publicidad de la venta de semillas de marihuana, así como de los materiales y útiles para su cultivo, como actos de promoción del consumo de drogas (art. 368 CP).

I. BREVE INTRODUCCIÓN
La proliferación, en los últimos tiempos, de establecimientos y comercios dedicados a la venta de sucedáneos de las drogas fiscalizadas, conocidos con la denominación de «productos inteligentes» («smart shops y smart drugs») (1) así como de tiendas de cultivo («grow shops») con la finalidad prioritaria de promover el de las variedades con más alta concentración de principios activos de la planta del marihuana o cáñamo índico, constituye, hoy por hoy, una de las más graves preocupaciones por parte de las autoridades y organismos oficiales encargados –conforme a lo dispuesto en los arts. 43, 51.1 y 103 CE– de tutelar y velar por la satisfacción de los intereses generales, así como salvaguardar la indemnidad de la salud pública, al haberse integrado de rondón en un panorama caracterizado por la existencia de evidentes lagunas en la normativa que lo regula, dando pie a situaciones que pueden comprometer socialmente las garantías para su cumplimiento (2).

El problema que trata de esclarecerse, con este trabajo, se limita, sin embargo, únicamente a intentar resolver, desde una perspectiva juríco-penal, si la venta de semillas de marihuana por parte de las denominadas grow-shops (tiendas de cultivo), así como la dispensación de útiles para dicha finalidad y su publicidad, pueden ser constitutivas de alguno o algunos de los delitos contra la salud pública, recogidos en Capítulo III del Título XVII del Libro Segundo del Código Penal; partiendo del dato incuestionable de que, en la actualidad, las citadas semillas no están fiscalizadas en las Listas internacionales, a diferencia de lo que ocurre con las plantas que con su reproducción pueden obtenerse y sus principios activos (3).

II. LA FISCALIZACION DEL marihuana Y SUS DERIVADOS
La Convención Unica de 1961 sobre Estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo y modificada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, incluye en su Lista I, relativa a las sustancias prohibidas al marihuana (cáñamo indico) y su resina (resina de cáñamo índico) así como sus extractos y tinturas, en la columna correspondiente a la descripción/denominación del estupefaciente fiscalizado, reiterando su proscripción en la Lista IV, al recoger entre las sustancias prohibidas en terapéutica humana por su riesgo de dependencia al marihuana y resina de marihuana (4).

Esta planta posee un elevado número de compuestos químicos que varían en su número y cantidad, en razón del tipo de suelo, clase y calidad de semilla utilizada, así como de la forma de su cultivo. Fluctuaciones que también dependen de la parte de la planta utilizada, del modo de preparación de ésta para su consumo, e incluso de la idoneidad de las condiciones en que se haya producido su almacenamiento (5). Una parte de los compuestos identificados se conocen con el término de cannabinoides, a los que pueden considerarse como los determinantes del poder sicoactivo de los diversos preparados procedentes de la marihuana sativa (6).

El más importante de estos cannabinoides es el Delta 9 Tetrahidrocannabinol (acrónimo TCH), cuya concentración de principios activos, debido precisamente a la investigación y selección genética de semillas y su desarrollo a través de cultivos hidropónicos en invernaderos ha experimentado una notable elevación, llegando a afectar a los patrones de consumo (7).

A su vez el TCH, una vez aislado y confirmados sus efectos sobre el organismo, fue incluido como principio activo en el Anexo al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, firmado en Viena, el 21 de diciembre, apareciendo fiscalizado en la Lista I como tetrahidrocannabinol, con una serie de isómeros y variantes estereoquímicas, así como en la Lista II con la denominación de Delta-9-tetrahidrocannabinol y sus variantes estereoquímicas (8).

Como consecuencia de lo expuesto, el marihuana se encuentra fiscalizado doblemente, como estupefaciente y psicotropo; debiendo aclararse que si bien se conoce con tal denominación a todas las variantes del cáñamo, su catalogación como sustancia fiscalizada se concreta a la marihuana sativa o cáñamo sativa (género: marihuana, familia: cannabinaceas) caracterizada por ser la variedad de la especie que mayor cantidad de THC contiene, quedando excluidas paradójicamente otras variedades de marihuana como la Rudelaris, la Chinensis (9) o la Gigantea –denominada Tsng-ma por los chinos– a pesar de que también lo contienen en porcentajes significativos.

La catalogación de la planta de marihuana indica –aparte de su resina, extractos y tinturas– obliga a delimitar, por otra parte, el ámbito físico de su referencia, al poderse llegar a la conclusión equivocada de que la totalidad de la planta se halla sometida a aquélla, lo que no resulta ser cierto en la medida en que la propia Convención Unica sobre Estupefacientes de 1961 expresa en su art. 1.º qué parte o partes de la planta se encuentran fiscalizadas. En ese orden, después de relacionarse en sus Listas I y IV al marihuana y su resina, así como los extractos y tinturas de aquél, se precisa en los apartados b) y d) del artículo citado, dedicado a definir los conceptos técnicos incorporados al texto de la Convención, que: «por marihuana se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la marihuana (a excepción de la semilla y las hojas no unidas a las sumidades de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe)», concretando respecto a su resina que: «por “resina de marihuana” se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la marihuana»; definiendo ésta última en su apartado d) como «toda planta del género marihuana».

De todo lo cual necesariamente se infiere, desde la literalidad de las sustancias relacionadas en las Listas I y IV, que lo que se fiscaliza como estupefaciente son tanto las sumidades, floridas o con fruto, de toda planta del género marihuana, como la resina y los extractos y tinturas procedentes de la misma, quedando excluidas las semillas por carecer de principio activo y en consecuencia de razón para ser catalogadas como estupefacientes.

III. LA REGULACIÓN LEGAL DEL CULTIVO DE LA SEMILLA DE marihuana
Se perfila el cultivo esencialmente con una actividad instrumental que sólo alcanza relevancia jurídico penal en la medida en que el proceso de su puesta en marcha persiga como finalidad la obtención de droga con ánimo de traficar, en el amplio sentido de la acepción, quedando excluidos por su irrelevancia el cultivo de la planta del marihuana destinado al autoconsumo, o a cualquiera de las modalidades de utilización exentas de punición (10).

La destinación, por otra parte, de la marihuana sativa a la producción agrícola e industrial (elaboración de fibras, tejidos, cordelería y alpargatería) así como a la obtención de aceites y semillas, utilizados tradicionalmente para la fabricación de jabones blandos y la alimentación de aves, no debe, en la praxis, plantear problemas añadidos acerca de la licitud de su cultivo al quedar eliminado del ámbito punitivo cualquier planteamiento desde dichas perspectivas (11). La ausencia de idoneidad, de estas variedades de cáñamo común para producir concentraciones tóxicas de principio activo permite erradicarlas como modalidad punible de cultivo (12).

De igual manera, el destino de la planta para otros usos industriales o agrícolas, particularmente la producción de semillas, debe quedar descartado igualmente como hipótesis delictiva en la medida en que normativamente también aparecen excluidos del marco de la Convención Unica de 1961 al establecer en su art. 28.2 que: «la presente Convención no se aplicará al cultivo de la planta de marihuana destinado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas».

En ese orden, la Ley 17/1967, 8 de abril, reguladora de la normativa sobre Estupefacientes y adaptadora de lo establecido en el Convenio Unico de Naciones Unidas citado, en congruencia con lo expuesto, excluye de su ámbito de aplicación en su art. 9: «el cultivo de la planta de la marihuana destinado a fines industriales, siempre que carezca del principio activo estupefaciente» exigiendo su art. 8, para su cultivo destinado a la producción de estupefacientes, autorización expresa del Servicio de Control de Estupefacientes (13).

Por lo que en definitiva, el cultivo de cualquiera de las drogas recogidas en los arts. 1.1, 22 y 28 del Convenio Unico de Naciones Unidas de 1961, relativo a: «la adormidera, arbusto de coca y planta de marihuana» necesitará de la pertinente autorización cuando el mismo tenga como finalidad la fabricación, elaboración o producción de cualquier clase de estupefaciente, por lo que con independencia de que los actos de cultivo puedan resultar irrelevantes penalmente por hallarse la droga preordenada al propio consumo, siempre que la planta posea concentración de principio psicoactivo será necesaria autorización para su cultivo, pudiendo reportar su infracción la correspondiente sanción administrativa. Cultivo que sólo podrá llevarse a cabo legalmente en España con la autorización de la División de Estupefacientes y Sicotropos, dependiente de la Agencia Española del Medicamento, adscrita al Ministerio de Sanidad y Consumo (14), por lo que la puesta en práctica de dicho cultivo, al margen de dicho requisito, tendrá además y en principio, al menos indiciariamente, la consideración de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

IV. EL CULTIVO DEL marihuana COMO MODALIDAD SUSCEPTIBLE DE REPROCHE PENAL
El art. 368 del Código Penal de 1995, siguiendo los precedentes marcados por el art. 344 CPA, del que ya la reforma operada por LO 1/1988, 24 de marzo, había erradicado la «fabricación» como modalidad instrumental sustituyéndola por la acepción más amplia de «elaboración» mantenida en el actual, contempla al cultivo junto al tráfico como una de las tres modalidades de actos de ejecución susceptibles de promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (15), arrastrando la redacción del precepto, en consecuencia, los mismos defectos en los que había incurrido la anterior al estructurar el objeto material de los delitos relativos al tráfico de drogas sobre la errónea construcción triádica que aquélla había diseñado de: «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas», como tres especímenes distintos, cuando realmente las primeras son el género de las dos segundas que constituyen la especie (16).

La naturaleza de norma en blanco del precepto, en relación con la significación más aproximada de los conceptos normativos que el mismo contiene, debe completarse con el examen de las disposiciones extra-penales que de manera particular los regulan. Nadie discute hoy que la utilización de denominaciones, locuciones, giros o expresiones procedentes de una rama del Derecho ajena al ámbito normativo que la aplica, no demuestra precariedad de medios alguna por parte del prestatario, sino contrariamente: respeto a la norma prioritaria, especial y primigenia que específicamente regula la materia; habiendo confirmado el TC y el TS la licitud de tales recursos (17). El auxilio de los mismos, en muchas ocasiones, resuelve, más que facilita, la indagación de su original sentido como mecanismo autorizado dentro de la interpretación sistemática de la norma. La relación de ésta con aquellas otras que componen o desarrollan una institución jurídica permite integrar el ordenamiento en un todo armónico, facilitando su aplicación natural, sin enrarecer su comprensión.

La construcción de los delitos que atentan contra la salud pública, como bien jurídico protegido en el Código Penal aparece cimentada a partir de una formulación eminentemente técnico-jurídica emparentada inevitablemente con acepciones científicas, recogidas por la reglamentación administrativa de los ramos médico-sanitario alimentario y agrícola, principalmente, a la que se ha visto obligado el legislador a recurrir para no desnaturalizar los conceptos utilizados, con el fin de extraer y seleccionar dentro de su ámbito aquellas conductas que por su grave entidad vienen reclamando, desde el clamor social, una respuesta adecuada para su reprobación y reproche (18).

Desde la doble perspectiva expuesta, sin embargo, el concepto de cultivo recogido así mismo en el art. 1.l) de la Convención Unica de 1961 aplicado a las especies vegetales fiscalizadas descritas en el mismo, discurre semánticamente, con algún matiz divergente al expresado finalmente en el Código Penal, al aparecer en la citada Convención integrado dentro de los actos de tráfico: «Por “tráfico ilícito” se entenderá el cultivo o cualquier tráfico de estupefacientes, contrario a las disposiciones de la presente Convención», mientras que en nuestro primer cuerpo de Derecho punitivo se incorpora tal y como hemos expuesto, como una de las tres modalidades específicas de hacer, equivalente a la del término «elaboración», también utilizado en el art. 368 CP, reservado tácitamente para la fabricación química de sustancias, emparentados ambos conceptos, a su vez, con el finalista de producción, no incorporado por éste, pero utilizado asimismo por la normativa interna e internacional reguladora de la materia, que conceptualmente vendría a aglutinar como precedente aquellas modalidades (19); concluyendo el art. 3.1.a.ii de la Convención de 1988, por último, dentro de un margen de comprensible libertad, interesando de los Estados-Parte, la adopción de las medidas necesarias para la incorporación en su respectivo Derecho interno, entre otras ilícitas actividades, del: «cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de marihuana con el objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la convención de 1961 y en la convención de 1961 enmendada».

Como consecuencia de las peculiariedades surgidas con la regulación vernácula de las diferentes conductas previstas en las citadas convenciones se pergeña el cultivo en el Código Penal, en esencia, como una actividad medial que sólo alcanza relevancia jurídica, en dicho orden, en la medida en que su práctica tiene como finalidad la producción de la droga, lo que conectado a las formas de hacer descritas en el precepto: «promover, favorecer o facilitar» ha acabado por amalgamar, dentro de las formas de participación, la cooperación necesaria con la simple complicidad, oscureciendo la comprensión del análisis entitativo de las posibles conductas, cuando lo penalmente acertado, hubiera sido posibilitar normativamente la construcción de las diversas modalidades participativas, con la ventaja añadida de poderse asignar ope legis una pena proporcionalmente más adecuada a cada uno de los distintos implicados en la cadena constitutiva del tráfico, según la importancia de su intervención. Carencia que ha tenido que ser suplida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en determinados supuestos se ha visto obligada a admitir formas menos graves de participación y grados de ejecución imperfectos, en principio de difícil ensamblaje en el tipo penal, dada la querencia natural, puesta de manifiesto por su absorbente redacción, hacia las figuras más severamente sancionadas.

Las expresadas divergencias en el tratamiento jurídico del cultivo, como actividad proscrita fuera de los cauces reglamentarios no tiene, sin embargo, por qué afectar necesariamente al problema planteado, en la medida en que tanto si el cultivo de la semilla de marihuana se considera como una modalidad sustantiva o una variedad de acto de tráfico ilícito, la venta de semillas como acto preparatorio del cultivo con sustantividad propia (tráfico de precursores del art. 371 CP), como acto de preejecución (verificado a través de alguna de las formas de participación anticipada recogidas en el art. 373 CP); o como acto de ejecución [acometidos dentro del marco del art. 28.b) CP con la cooperación necesaria del vendedor respecto a la actividad típica, recogida en el art. 368, desplegada por el cultivador], y en consecuencia, como modalidades punibles seguirá constituyendo el busilis de aquél.

V. LA VENTA DE SEMILLAS DE marihuana, ASÍ COMO DE MATERIALES Y ÚTILES PARA SU CULTIVO, COMO ACTO PREPARATORIO PARA SU EJECUCIÓN (ART. 371 CP)
Se contemplan en este precepto modalidades concretas de actos de preejecución catalogadas como actos preparatorios propiamente dichos, con entidad y sustantividad delictiva autónoma y que con apoyo normativo, entre otras disposiciones, en nuestro Derecho interno, en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, se conocen con la denominación de tráfico de precursores (20).

Con la incorporación del art. 371 CP se adelantan las barreras sancionadoras con el tratamiento criminalizado de conductas que, en principio, no debían trascender de un orden puramente administrativo, pero que, sin embargo, en razón de la naturaleza de los fines perseguidos por aquéllas transmutan las irregularidades cometidas en ilícitos penales.

Sin embargo conviene destacar, desde ya, que no todas las infracciones administrativas van a posibilitar la configuración del delito de tráfico de precursores, sino sólo aquellas que además, objetivamente, integren el elemento subjetivo del injusto; lo que permite, ab initio, erradicar del círculo de relevancia penal los simples incumplimientos de la normativa reglamentaria sobre el transporte, cultivo, fabricación, distribución, etc., tales como la caducidad de licencias, la ausencia de declaración del material comercializado, etc., cuando la aludida finalidad no consiga inferirse del conjunto de circunstancias que rodean el hecho.

La Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre 1988, conforma la normativa rectora fundamental en materia de precursores (21). Su contenido supone una referencia obligada en la medida que el art. 371 del Código Penal se remite, como norma en blanco, a «Los equipos materiales y sustancias enumeradas en el cuadro I y II “de la misma, al referirse al objeto del delito”» (22).

En efecto, el precepto del Código Penal citado siguiendo el mimetismo sistemático, característico de este tipo de normas sometidas a un control supranacional, sanciona en nuestro Derecho interno las conductas recogidas en el apartado c-ii) del art. 3.º de la Convención consistentes en: «la posesión de equipos o materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de que se utilizan o se habrán de utilizar en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas o para tales fines» después de instar, como tuvimos ocasión de ver, en el apartado a-ii del mismo precepto a los Estados a adoptar las medidas necesarias para tipificar en su normativa interna como delitos, entre otros: «El cultivo… de la planta de marihuana, con el objeto de producir estupefacientes».

Sin embargo, no obstante la referencia del art. 371 CP por un lado a los «equipos y materiales» y por otro a las «sustancias», ni en la Convención citada ni en la Ley 3/1996, 10 de enero, sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para fabricación ilícita de drogas, promulgada en desarrollo de lo dispuesto en aquélla, se encuentra ninguna disposición que aluda a los primeros, a excepción del art. 13 del Convenio de Naciones Unidas al expresar que «las partes adoptarán las medidas que consideren adecuadas para impedir el comercio y la desviación de materiales y equipos destinados a la producción y fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y cooperarán a este fin», relacionando sin embargo en los Cuadros I y II de su Anexo, de manera clara y terminante, las sustancias y productos catalogados como precursores, entre los cuales no figura la semilla de la planta de marihuana, ni la de ninguna otra variedad vegetal; apareciendo también erradicada aquélla en el Convenio de 1961, como estupefaciente, como tuvimos ocasión de ver anteriormente, al constatar su carencia de principios activos (23).

De lo expuesto puede inferirse, salvo mejor criterio, que en la alusión que el art. 3.º.c) ii) efectúa a la utilización de los equipos y materiales, por un lado, y de las sustancias catalogadas en los Cuadros I y II, por otro, en relación de medio a fin respecto al cultivo, la producción y la fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, solamente los primeros (los equipos y materiales) pueden vincularse con el cultivo, sin perjuicio de que también puedan afectarse a las actividades de producción y fabricación, mientras que las segundas (las sustancias catalogadas) necesaria, y únicamente, deben supeditarse a esta segunda alternativa (24).

Es obvio que mientras las sustancias constituyen en sí la razón primera de punición de las conductas al recaer sobre los precursores propiamente dichos, los equipos y materiales que también integran el objeto material del delito hacen alusión a las herramientas con las cuales se puede cultivar, producir o fabricar drogas tóxicas y estupefacientes.

Llegados a este punto cabría cuestionarse si los múltiples y variados utensilios, dispensados por las grows shops y utilizados en la actualidad para la producción de planta de marihuana por medio de los denominados cultivos de terraza o balcón al aire libre, hidropónicos, por clonación de esquejes etc., tales como: sustratos (arlita, compost orgánico, de coco…) abonos y aditivos para su desarrollo (humus de lombriz, nutrientes hidropónicos de alto rendimiento, hormonas liquidas de enraizamiento y complejos radiculares, bioestimuladores enzimáticos…), tratamiento y fumigación (insecticidas, fungicidas, acaricidas…) controladores, medidores, lámparas y baterías de iluminación, climatizadores, estufas, sistemas de riego, equipos de higrometría y ventilación, etc. para su cultivo de interior, con sus servicios complementarios, literatura e instrucciones técnicas para su puesta en marcha, podrían catalogarse como equipos y materiales destinados al «cultivo, la producción o fabricación ilícitos de estupefacientes» conforme a lo exigido en el apartado iv del art. 3.º antes citado.

En principio –y descartadas otras finalidades libres de sospecha, como las encaminadas a satisfacer el cultivo de productos agrícolas autorizados–, la destinación del mismo, a la producción o fabricación ilícitas de estupefacientes podría conducir a la conclusión equivocada de que cualquier actividad de las descritas en el art. 371 realizada sin la debida autorización pudiera quedar incardinada en el ámbito del precepto (25). Sin embargo, el carácter condicionado del mismo al supeditarse las conductas en él relacionadas a las actividades descritas en el tipo básico del art. 368, como constitutivas de delitos contra la salud pública, elimina de iure cualquier posibilidad de sancionar penalmente aquellos comportamientos en los que la utilización de cualquiera de las herramientas o productos citados se destine a la producción de especímenes fiscalizados, que en razón de su cantidad y calidad no comporten la necesaria inferencia de su destino al tráfico. Debiendo, en consecuencia, quedar erradicada del art. 371 cualquier actividad de cooperación instrumental, a través de los medios expuestos enfocados hacia el cultivo de la planta de marihuana destinada al consumo personal o a cualquiera de las modalidades exentas de punición, conforme a la pacífica jurisprudencia emanada al respecto.

VI. LA VENTA DE SEMILLAS DE marihuana, COMO ACTO DE PREEJECUCIÓN EN RELACIÓN CON SU CULTIVO (ART. 373 CP)
Recogidas en los arts. 17.3 y 18 del Código Penal la proposición, conspiración y la provocación para cometer el delito, como formas de resolución manifestada ingresan en su art. 373 con autonomía y entidad delictiva sustantiva cuando tienen por objeto la comisión de delitos relacionados con el tráfico de drogas (26).

Situados, estos supuestos, a medio camino entre la fase interna de la gestación intelectual del delito y los actos preparatorios, a las dificultades de su catalogación doctrinal –ya que más que actos preparatorios de la ejecución, nos encontramos ante la presencia de verdaderas formas de participación anticipada– hay que añadir las derivadas de su campo de aplicación, caracterizado cuando se trata de delitos de peligro abstracto, por la ruptura y quiebra de la tradicional manera de entender las formas imperfectas de ejecución y los modos tradicionales de aparición de aquéllos.

La Jurisprudencia, constante y reiterada, emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido considerando, en efecto, a estos delitos como fieles exponentes de figuras de riesgo o peligro inconcreto, que se perfeccionan con la ejecución de cualquiera de las conductas específicas recogidas en el art. 368 CP, sin necesidad de producción de resultados lesivos en particular, al determinarlo así los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, y sin que sea necesaria, siquiera, la transmisión del producto tóxico para lograr su plena consumación. Delitos de peligro abstracto y comunitario, de resultado cortado, formal y de mera actividad, que se ejecutan con la objetivación de la simple amenaza o riesgo que potencialmente suponen para la colectividad en general, con independencia de que material y sustancialmente se haya, o no, culminado dinámicamente cualquiera de las actividades ilícitas que los preceptos regulan y en especial que el tipo básico contiene. Delitos, en definitiva, que se consuman con la constatación de su tráfico «potencial», situándose el tráfico «real» más allá de la necesidad de su expresión.

Si a todo lo dicho añadimos los imprecisos contornos que delimitan los modos de ejecución del delito en el art. 368 cuyo objeto sea el de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, en la medida en que necesariamente tienen que ser atendidos para conformar los supuestos de provocación, conspiración y proposición, no puede pasar desapercibido el cúmulo de dificultades que la apreciación de dichas formas de actuación ofrecerá para la culminación de su construcción jurídica en supuestos como el de la venta de productos que, como la semilla de marihuana indica, ni siquiera se encuentran fiscalizados como sustancia estupefaciente ni psicotrópica.

En efecto, la provocación que recoge el art. 18 CP como instrumento para incitar a la perpetración de un delito, a través de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que facilite su publicidad, además de no cumplir los condicionamientos normativos como apología respecto al consumo de drogas, carece técnicamente en el caso debatido del menor sentido su posibilidad de aplicación, en la medida en que precisamente el consumo ilegal de drogas no es delictivo, constituyendo, en cualquier caso, conforme a las reglas de la lógica, una aporía: la posibilidad de estimarse como delito la provocación a través de la publicidad, con el fin, a su vez, de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de aquéllas (27).

De igual manera las modalidades participativas de la conspiración y la proposición, reguladas en el art. 17 CP (28) tampoco resultan de aplicación a los supuestos de venta de semillas a terceros para el cultivo, en razón de que la primera comporta un concierto entre dos o más personas para la ejecución de un delito a ejecutar con posterioridad por ambos y la segunda una actitud resolutiva de quien habiendo resuelto cometer un delito invita a otro a ejecutarlo, mientras que en el supuesto comentado al adquirente de la droga en potencia, en modo alguno se le puede considerar integrado en las estructuras formales expresadas, en la medida en que el destino para su consumo del potencial estupefaciente excluye su participación en las modalidades de comisión del delito aludidas; pudiendo únicamente incurrir en responsabilidad penal, junto con el expendedor de las semillas, en los supuestos en los que por la cantidad de producto adquirido pudiera inferirse racionalmente su destinación al tráfico. Inferencia cuya corrección habrá de deducirse necesariamente de los datos circunstantes objetivamente constatados en el supuesto concreto, de conformidad con las directrices facilitadas por la misma Convención de 1988, que tras describir en su art. 3.º.1 las conductas intencionales susceptibles de sanción, concluye en su apartado 3 expresando que: «El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elemento de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente articulo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso».

VII. LA VENTA DE SEMILLA DE marihuana, COMO ACTO DE EJECUCIÓN, DENTRO DE LA MODALIDAD PARTICIPATIVA DE LA COOPERACIÓN NECESARIA (ARTS. 28 B Y 368 CP)
Para ubicar adecuadamente la actividad llevada a cabo por parte del expendedor de semillas de marihuana frente al adquirente de las mismas, resulta imprescindible acotar previamente la dinámica desplegada en el tipo básico del art. 368 CP, concretada: a la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como la de cualquier otro que tenga por objeto promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.

La cooperación necesaria como modalidad de autoría se caracteriza por la ejecución del núcleo del tipo penal, distanciándose de ella quienes llevan a cabo conductas periféricas alejadas del mismo. En dicha cooperación lo decisivo es su eficacia, su necesidad y trascendencia definitiva en el resultado finalístico de la acción; siendo preciso para su estimación la concurrencia de unos criterios subjetivos, objetivos y normativos: constituidos los primeros por el acuerdo previo y la planificación del hecho delictivo; los objetivos por las actividades aportadas a la ejecución; y los normativos por la vinculación de las conductas con los requisitos del tipo básico.

Como forma de intervención, la cooperación necesaria supone un comportamiento participativo en un hecho delictivo sin el cual ni aquélla ni éste podrían surgir; una contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no podría desplegarse, diferenciándose de la autoría material en que el cooperador necesario no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente y distinta, aunque íntimamente relacionada con la del coautor ejecutivo, de tal manera que esta actividad resulta imprescindible para la consumación de sus propósitos delictivos. Como también ocurre con la complicidad, de la que únicamente le separa la trascendencia para la comisión del hecho punible de su aportación, dicha cooperación sólo puede entenderse vinculada a la existencia de una infracción penal. Por lo que si ésta no existe, por no ser el hecho de ejecutado constitutivo de delito, no puede concebirse como forma de participación (SSTS 6 de junio de 1992, 16 y 23 de diciembre de febrero de 1993, 26 de octubre de 1994, 19 de mayo de 1995, 23 de mayo y 6 de noviembre de 1996, entre otras muchas).

Con estos precedentes, no resulta difícil imaginarse la imposibilidad de apreciar como infracción punible la cooperación material e incuestionable, desde un punto de vista objetivo, del expendedor de semillas de marihuana como comportamiento favorecedor del consumo de la planta, en la medida en que esta última actividad no posee entidad delictiva. En este orden el art. 25 de la Ley Orgánica 1/1992, 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, y únicamente, por razones de política urbana, sanciona administrativamente el consumo de drogas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, careciendo el mismo de cualquier relevancia penal.

De lo dicho, debe concluirse con la determinación de que únicamente cuando el vendedor de semillas de marihuana se concierta con el adquirente, o asume la determinación de éste de destinar aquéllas a un cultivo preordenado a su tráfago, podría incurrir en responsabilidad penal como coautor en la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud pública, quedando erradicados del mismo los demás comportamientos instrumentales facilitadores del consumo de la planta.

VIII. LA PUBLICIDAD DE LA VENTA DE SEMILLAS DE marihuana, ASI COMO DE LOS MATERIALES Y UTILES PARA SU CULTIVO, COMO ACTOS DE PROMOCION DEL CONSUMO DE DROGAS (ART. 368 CP)
Se plantea por último la espinosa cuestión de si dentro de la expresión residual «o de otro modo» contenida en el art. 368 CP, o de alguna de las modalidades dinámicas descritas en el precepto cabría integrar las conductas relativas al fomento del consumo ilegal de la planta de marihuana sativa, verificadas a través de la propaganda o publicidad (páginas web, mailings, revistas especializadas…) difundida no sólo por las grows-shops, smart-shops y smart-drugs y comercios del ramo, sino también dispensada por quioscos y establecimientos dedicados a la venta de publicaciones en general.

Con la expresión «o de otro modo» se vino a completar en el art. 344 CPA el cuadro de actividades punibles relacionadas en dicho precepto. La Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, que se caracterizó por un incremento notable de la represión, fue la que introdujo esta modalidad abierta añadida al abanico de comportamientos hasta entonces recogidos. Así, de una enumeración cerrada en relación con las conductas típicas reiteradamente descritas (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o posesión con dicho fin) se pasó a dicha formulación abstracta, castigándose no sólo a quienes llevasen a cabo aquella clase concreta de actos sino además a los que de cualquier otra forma promovieren, favorecieren o facilitaren dicho consumo. La expresión aludida, que había sido introducida por la reforma de 1971 en el anterior código fue suprimida por la del año 1983, reingresando de nuevo a él, en la fecha indicada, para terminar compartiendo la amplitud de su criterio el Código Penal actual en su art. 368.

En cualquier caso, la utilización de una propuesta de conducta general, menos comprometida con las formas de acción, condicionada al fin concreto atentatorio del bien jurídico protegido de que con ella se promoviese, favoreciese o facilitase el consumo de drogas, hubiera servido para salvaguardar igualmente los principios de seguridad y legalidad y hasta hubiera resultado más apropiada para la solución de problemas como los planteados, El legislador, sin embargo, intentando compatibilizar ambas formulaciones, ha descrito las conductas básicas de cultivo y elaboración –coincidentes con los procesos naturales y químicos empleados en la producción y fabricación de la droga– completando dichas labores con las relativas a su tráfico, que abarca en sentido amplio las operaciones de asiento, distribución y colocación del producto obtenido en el ilegal mercado en el que se difunde, para terminar concluyendo su descripción con la socorrida formulación comentada, de la que deben excluirse, en principio y solamente –en razón de la doctrina jurisprudencial que aplica e interpreta la norma– las operaciones de aquel tenor que tengan como objetivo el autoconsumo, el consumo compartido o la entrega de pequeñas cantidades a familiares o allegados en determinados supuestos (SSTS de 30 de septiembre de 1974, 25 de mayo de 1985, de 12 de julio de 1984, 12 y 27 de enero de 1995, entre otras más recientes), a las que podrían añadirse también otras, como –ad exemplum– las que persigan finalidades impunes, como las científicas, de estudio o colección, siempre que resultaren objetivamente acreditadas.

El art. 18.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, dictada en adaptación de la normativa vigente sobre estupefacientes a lo dispuesto en Convenio Unico de 1961 establece que «se consideran prohibidos cualquier género de propaganda, la formulación de ofertas en general u ofertas de venta y la remisión de muestras de estupefacientes incluidos en la lista I y de aquellos otros que acuerde el Servicio (29), salvo que se efectúen con la debida autorización de intervención del mismo», y entre los cuales se encuentra la marihuana y su resina.

El art. 368 CP no recoge, empero, de manera expresa los actos de propaganda, a menos que no se entiendan incluidos en la acción nuclear de promover el consumo ilegal de drogas tóxicas, en la medida en que carecería de sentido integrarlos dentro de la expresada fórmula «o de otro modo» para de nuevo a volver a reiterar la proscripción de su promoción con el verbo mencionado; entre otras razones porque dicha modalidad abierta de ejecución junto a las restantes formas instrumentales específicamente descritas de cultivo, elaboración o tráfico conforman plásticamente la expresión física de las conductas principales de promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de drogas sancionadas en el precepto (30). Siendo aquí evidentemente, donde radica la auténtica dificultad para ubicar la publicidad del cultivo de la semilla del marihuana como conducta promotora del consumo de drogas en el Código Penal, sin menoscabo del principio poenalia sunt restringenda, que debe presidir su aplicación.

Llegados a este punto, no puede existir duda alguna, que la publicidad escrita y gráfica, eminentemente divulgativa y de carácter paracientífico, efectuada con todo lujo de detalles en las revistas y folletos del ramo (31), acerca de la manipulación de la planta de marihuana para la obtención del hachís y su proceso de elaboración –por ejemplo– entraría de lleno, sin paliativos, en el ámbito de la acción de promoción del consumo ilegal de drogas expresada en el tipo básico del Código Penal, a través de la expresión residual analizada concretada en la comunicación de instrucciones con la referida finalidad, al hallarse el hachís (denominación vulgar de la resina del marihuana) catalogado en la Lista I como sustancia estupefaciente fiscalizada; debiendo en consecuencia hacerse lo legalmente posible por impedirla y lograr de manera expedita su erradicación.

Los actos de promoción, sin embargo, relativos al cultivo de la semilla del marihuana encontrarían difícil, por no decir imposible, acomodo en la dinámica descrita, no ya tanto porque conceptualmente no dejaran de ser un mecanismo de promoción y propagación del consumo de estupefacientes, sino precisamente porque aquélla no se encuentra específicamente prevista como objeto del delito, y consecuentemente, la propaganda de su cultivo, a menos que no se acreditase la preordenación al tráfico del producto a obtener, como acto, a su vez, de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas, devendría en impune, al no hallarse sancionado penalmente este último y únicamente estarlo administrativamente en las condiciones y circunstancias antes expuestas.

Como consecuencia de ello la propaganda de la venta de semillas de marihuana en cantidades para su cultivo doméstico que en principio no excedan de las racionales para su consumo y autoabastecimiento con el mismo fin (incluidas las semillas reproducidas a partir de aquéllas) (32) no podrá considerarse, en modo alguno, constitutiva de delito, al carecer de entidad penal la finalidad perseguida por aquélla; teniendo, en su caso, las autoridades administrativas la última palabra en este orden –una vez adaptada la normativa sobre programas de reducción de daños– en relación con la creación de los controles necesarios a través de los imprescindibles registros de expendedores y establecimientos autorizados, así como la facilitación a los consumidores de las cartillas de racionamiento individuales adecuadas para su dispensación, con miras a atajar, en la medida de lo posible, su abuso y desvío hacia otros fines.



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