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Asiento asignado por el Registro Nacional de Asociaciones Español: Grupo 1º, Sección 1ª, Numero 600121 - NIF: G76556646 ...

Referencias numericas de_ leyes_3

(1) La publicación oficial del proyecto PEDDRO (Proyecto de Prevención y Educación sobre Drogas) de la UNESCO, en su núm. 1, de febrero de 1998 consideró a los productos «smart» a caballo entre medicamentos y alimentos (según sus componentes) clasificándolos en cuatro categorías: «smart drugs; smart drinks; smart products y energy drinks», como «drogas inteligentes» –también denominadas «drogas neotrópicas», «alimentos inteligentes» («smart nutrients»), «productos inteligentes» (atenuadores de los efectos de las drogas ilícitas o con efectos similares a ellas) y «Bebidas energéticas» (ad exemplum los Red Bull, a base de cafeína, agua, vitaminas, ginseng, taurina, etc.).

En el seminario sobre Drogas Sintéticas celebrado en Eindhoven, en abril de 1997, los Países Bajos, en sus ponencias tituladas «Tendencias y consecuencias en el uso de las drogas sintéticas» y «¿Qué son las drogas sintéticas?», hacían constar, ya, como señal de alarma, el haberse detectado en Europa tanto el «redescubrimiento de las drogas naturales no fiscalizadas» como el resurgimiento de las llamadas «smart drugs»; de los medicamentos legales e ilegales, vitaminas, tónicos medicinales, etc.

A nivel nacional, el Gabinete de Coordinación de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas que, desde 1996, año en el que había informado ampliamente sobre la sustancia conocida como «Herbal Extasis», venía haciendo un seguimiento del fenómeno, emitió sendos informes en 1998 y 1999 sobre el uso como drogas de abuso, con consumo en alza, de dos sustancias relacionadas como precursores de drogas en el Cuadro I de la Convención de 1988: la efedrina y la fenilpropanolamina o FPA.

En el año 2000, el citado organismo elaboró otro informe, sobre los productos herbales que se ofrecían como alternativa legal a las drogas fiscalizadas, en el que se aclaraba que dichos productos respondían a dos clases claramente diferenciadas: los que se vendían y publicitaban sin connotación alguna con las drogas (suplementos nutricionales, complejos vitamínicos, complejos minerales, suplementos deportivos, etc.), cuyos componentes eran el calcio, el magnesio, el zinc, las vitaminas, la creatinina, la lecitina, el ginseng, la cafeína, la efedrina, etc., y aquellos otros que se ofertaban y publicitaban como alternativos a drogas fiscalizadas (con efectos simpaticomiméticos, psicodelicos, alucinogenos, estimulantes, etc.) y cuyos componentes eran, aparte del omnipresente extracto de efedra, la asarina, la lisergamida, la peganin, o la fenilpropanolamina.

En este último informe citado se advertía cómo se estaba asistiendo al nacimiento de las drogas de diseño naturales, en las que, a diferencia de las sintéticas, en vez de sustituirse moléculas radicales, se sustituían principios activos vegetales fiscalizados por otros no fiscalizados, pero con similares efectos psicoactivos. (Cfr. Documento de trabajo: Informe de la Delegación del Plan Nacional sobre Drogas. Ministerio del Interior, mayo de 2000. No publicado.)

(2) Desde esta perspectiva, la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, dependiente del Ministerio del Interior ha venido realizando, desde el momento en que se detectaron sus primeras manifestaciones, una serie de estudios y trabajos, cuyo contenido, desde el punto de vista documental y científico, conforma la base sobre la que se estructuran estos comentarios, con la única finalidad de intentar –como partícipe de su preocupación– dar una respuesta jurídica a sus planteamientos (vid. nota ut supra).

(3) La venta de los denominados productos inteligentes –planteada tras la importación y comercialización de determinados productos como, por ejemplo la Ephedra Nature's (efedra); Spercap, Ephedra Nature's White Cross (efedra); Bolt Magnum (cafeína Nature's ultra Boost (efedra y guaraná); Turbo Charge (efedra y guaraná) o Super Herbal Energy Formula (efedra y ginseng) que comportaron, en su día, su retirada del mercado por la Agencia Española del Medicamento, en aplicación de lo dispuesto en el art. 95.2 de la Ley 14/1986, General de Sanidad– no debe, sin embargo, plantear normativamente problema alguno acerca de su licitud penal, en la medida en que si los sucedáneos utilizados no están fiscalizados como estupefacientes o principios activos por los organismos internacionales competentes, o estándolo no superan los porcentajes autorizados por los mismos como mezclas, podrán generar con su venta o dispensación, otros problemas de orden administrativo y particularmente sanitario, pero en ningún caso de índole penal (Documento de trabajo, no publicado).

(4) Vid. Listas I y IV de la Convención Unica de 1961, sobre Estupefacientes (Nueva York, 30 de marzo, enmendada por el Protocolo de modificación de la misma Ginebra, 25 de marzo de 1972, en relación con el Anexo a los formularios estadísticos (Lista amarilla), 42.ª Edición, diciembre de 2000. Junta Internacional de Estupefacientes (JIFE).

(5) Cfr. RAMOS ATANCE, J. A.; FERNANDEZ RUIZ, J., «Cannabinoides: propiedades químicas y aspectos metabólicos», en: marihuana ¿Hasta dónde? Primeras jornadas de expertos en marihuana de la Comunidad de Madrid. Agencia Antidroga. Edita: Cabrera Forneiro, Madrid, 1999, págs. 1 y ss.

(6) Entre los más de 60 cannabinoides diferentes que contiene la planta, caracterizados por poseer una estructura carbocíclica con 21 carbonos, los cinco más importantes, en relación con la actividad biológica de la marihuana, según el IT 478/H, son:

– Delta 9 THC (Tetrahidrocannabinol)
– Delta 8 TCH (Tetrahidrocannabinol)
– Acida TCH (T rastetrahidrocannabinol)
– CBN (Cannabinol)
– CBD (Cannabidiol)

Los dos primeros son sicoactivos cuando se ingieren por vía oral o se fuman, convirtiéndose en parte, en Delta 9 o Delta 8. El CBN y el CBD son muy poco sicoactivos y no se hallan en cantidades importantes. La mayoría de los de efectos de la marihuana y por tanto, de sus derivados, son producidos por el Delta 9 TCH, al que se le atribuye la mayor parte de la actividad farmacológica de la planta.

(Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F., El Tráfico de drogas ante el Ordenamiento jurídico. Editorial La Ley. Madrid 2000. pág. 882. y bibliografía consultada al respecto sobre la incidencia del marihuana en la salud, particularmente: SIMONIN, C., «marihuanamo (Intoxicaciones por el haschich y el cáñamo indio». En Medicina legal judicial. Editorial JIMS, Barcelona. Traducción de la tercera edición francesa por el Dr. Sánchez Maldonado, págs. 654 y ss.; Idem: SVEN MOESCHLIN: «Tóxicos vegetales haschich (marihuana)». En Clínica terapéutica de las intoxicaciones. Editorial Científico-médica. Barcelona, Madrid, Valencia. 1954 pág. 344.; Idem: BENEYT y GARCIA, «marihuana, marihuana y haschich», en Intervención en drogodependencias, VV.AA., págs. 173 y ss.; idem REPETTO y colaboradores: «marihuana…», en Toxicología de la drogadicción, Monografías de la Asociación Española de Toxicología, págs. 17 y 18; idem CABRERA BONET y TORRECILLA: «Cannabinoles», en Manual de drogodependencias, Cauce Editorial, Madrid 1998, págs. 89 y ss.

Vid. además monográficos sobre el marihuana: El libro de la yerba. Editorial Anagrama. Barcelona 1977; «El cáñamo índico», en Boletín de Estupefacientes núm. 1, enero 1951; «Marihuana as medicine. A plea for reconsideration», BAKALAR J. B. J. Am. Med. Assoc. 273. Año 1995, págs. 1875-1876; Therapeutic uses of marihuana, BRITISH MEDICAL ASOCIATION. Harwod Academic Publishers Amsterdam (1997); «Delta-9-tetrahidrocannabinol increases proopimelacortin gene expression in the arcuate nucleus of the hypotalamus». CORCHERO, J., FUENTES, J. A. Euro. J. Pharmacol, 323, Año 1995, págs. 193-195; «Cannabinoid pharmacology», DEWEY. Pharmacol, Revista 38. Año 1986, págs. 151-178; «La marihuana índica», CHEMIMOL, J., HEUYER, G., DOVADY, D. Interpol núm. 242. París 1970; «Marihuana y Cía», DONALD, BLOURIA. Monte Avila Editorial. Venezuela 1971; «Facilitation of brain stimulation reward by Delta-9-Tetrahydrocannabinol», GARDINER E. L., PAREDES W., SMITH D., DONNER A., MILLING C., COHEN D., MORRISON D., en Psychopharmacology 96, año 1998, págs. 141-142; El club del hachis, HAINING PETER, Editorial Taurus. Madrid 1976; Derivados del marihuana: ¿Drogas o medicamentos? Universidad de Deusto. 1995; «Los derivados del marihuana, pueden servir contra el Parkinson». En El Mundo, 17 de abril de 1999, pág. 35; «Failure oh Delta-9-Tetrahydrocannabinol and CP55,940 to maintain intravenous self-administration under a fixed-interval schedule in rhesus monkeys Bebab», MANSBACH R. S., NICHOLSON K. L., MARTIN B. R. and BALSTER R. L., en Pharmacol 5. año 1994, págs. 219-225; «Cannabinoids and appetite stimulation», MATTES, R. D., ENGELMAN, K., SHAW, L. M., ELSHOHLY, M. A., en Pharmacol Biochem 49, Año 1994. págs.187-195; «El marihuanamo», MURPHAY H. B., en Boletín de estupefacientes 1963; A la rica marihuana y otros sabores, SOUTHEERY THERRY, Editorial Anagrama. Barcelona 1977; «Adverse effects of marihuana». HIRTS R. A.; LAMBERT D. G. NOTCUTT W. G., en The Lancet, 352, 1611-1616; Effects of smoked marijuana on human performance: a critical review, MURPHY L. and BARTKE A. (edit.) CRC Press Boca Raton. Año 1992, págs. 387-422; «Long-term behavioral effects of prenatal exposure to Delta-9-Tetrahydrocannabinol in rats: posible role of pituitary-adrenal axis», RUBIO P., RODRIGUEZ DE FONSECA F., MUÑOZ R. M., ARIZNAVARRETE C., MARTIN-CALDERON J. L., NAVARRO M., En Life SCI 56. Año 1995, págs. 2169-2176; «La marihuana productora de estados de peligrosidad», VALTERRA, L., en Revista de Estudios Penitenciarios núm. 45; La marihuana en la salud, VERDEJO VIVAS, G., Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Madrid 1972; La marihuana en la América Latina. WOLFF OSVALDO, Ateneo Buenos Aires, 1972; Marijuana myths, Marijuana Facts. A review of the scientific evidence, ZIMMER L., MORGAN J. P., Lindesmith Center, New York, año 1997.

(7) En la publicidad difundida por algún distribuidor se han llegado a detectar hasta 114 variedades distintas de semillas seleccionadas de marihuana destinadas a cultivos tanto de interior como de exterior: Sensi Sedes (shiva santi 1- notther lights - rudelaris skunk - mexican sativa - super skunk - skunk 1- jack flash - jak herer- mr. nice 613); Dutch Pasion (blueberry - orange bud - white widow - euforia - mazar - fld - shaman - purple star - pasión - california orangr - durban poison - power plant - bluebberry fem. - durban poison fem); Spice Of Life (sweet tooth - adventure mix - shishkaberry); Flying Dutchmen (pure thai - the original haze - fumd don dids - the real mc. Coy - twister.); Bio Quin (dhitrally - silver.); Clandstind Sedes (amsterdamage - big buda - fat fredyys - skunk 44 - super skunk special.); Paradise Seeds (durga mata - belladona - sensi star - amsterdam flame - duts dragon.); Amsterdam Seeds Com. (big bud - cristal - misty - northern lhigtsxbig bud - northern lhigthsxshiva.); Magus Genetics (warlock - exile), etc. (Cfr., «Venta de semillas». Revista YERBA, núm. 15).

(8) Anexo al Informe Estadístico Anual (Lista Verde), 21.ª Edición, diciembre de 2000, Junta Internacional de Estupefacientes (JIFE).

(9) Documento de trabajo: Informe del Gabinete de Coordinación de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, Madrid 2002 (no publicado).

(10) Vid. sobre supuestos de atipicidad SSTS: de 26 de mayo, 26 de octubre, 2 de noviembre y 28 de diciembre de 1992; 28 de enero, 25 de marzo y 27 de julio de 1993; 23 de mayo, 25 de septiembre y 15 de diciembre 1995; 15 de julio, 16 de septiembre y 18 de noviembre de 1996; y 3 de febrero de 1997, entre otras muchas.

(11) En el comercio se designa al cáñamo con los nombres de los países de donde procede. Así se habla de cáñamo español, italiano, francés, ruso. En España los cáñamos más conocidos son los de las provincias de Barcelona, Lérida, Valencia, Alicante y Castellón de la Plana; siendo los más apreciados los del Levante (Valencia y Alicante) y especialmente los de Orihuela por sus fibras blancas, suaves, flexibles y resistentes, aptas para fabricación de entramados finos. En Aragón y Navarra se cultiva igualmente el cáñamo pero sus fibras son vastas utilizándose únicamente para la fabricación de telas gruesas (sacos) cuerdas y alpargatas. La producción media anual de cáñamo común en nuestro país la encabezan las provincias de Teruel, Alicante, Lérida, Castellón, Valencia, Murcia, Barcelona, Segovia, Albacete, Huesca, Zaragoza, Guadalajara, Soria y Baleares.

En el comercio europeo se tienen en mucha estima los cáñamos italianos que se caracterizan, en general, por tener las fibras largas, muy finas y blancas, aunque son poco tenaces. Los mejores proceden de Bolonia, que se dividen en cuatro clases principales denominadas mazzoni o londrini (cáñamo bruto para tejidos), cordagi (cáñamo bruto para cuerdas), strappature (cáñamo para bramantes) y pettinati o gargioli (cáñamo peinado). En Francia, donde está muy extendido el cultivo del cáñamo, tienen nombradía los de Borgoña, gruesos y fuertes, diferenciándose los cáñamos de color y cáñamos de cuerda de Chalons del Saona, que son muy largos, pero de color verde pardo y con alto contenido de cañamiza; los de Anjou y La Turena recomendados por su solidez; los de Champagne, de fibra de longitud mediana y los de Picardia, de fibras largas, sedosos, suaves, y Picardia recolectados en la Fére, Chauny y Abbeville. Son también muy renombrados los cáñamos de Hungría y Rusia, donde se aplican a los más variados usos agrícolas e industriales, pudiéndose afirmar que, esta última es la nación europea de mayor producción. Fuera de Europa se recolecta el cáñamo igualmente en los Estados Unidos, sobre todo en Kentucky: un cáñamo fuerte, resistente, y muy semejante al cáñamo de Rusia, especialmente para la fabricación de velas de barco y para cuerdas, mereciendo también ser citado el cáñamo gigante de Africa, cuyas fibras alcanzan una longitud de 3 m y más. (Vid. Enciclopedia Universal Ilustrada, Editorial-Espasa Calpe, Madrid-Barcelona; voz: Cáñamo.)

(12) El contenido de THC por debajo del cual deben encontrarse las plantas de marihuana para poder tener la consideración de cultivo industrial, tradicionalmente fijado en 0,3%, ha sido modificado recientemente por la Unión Europea, exigiéndose a partir de la campaña de 2002 un máximo del 0,2%. (Vid op. cit. ut supra: nota 9). En este sentido, el Reglamento (UE) núm. 1672/2000 del Consejo, de 27 de julio, de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, en el que se definían las ayudas económicas para el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras ya establecía en su art. 8 que: «En el caso del cáñamo, conviene prever medidas específicas para evitar que cultivos ilegales se escondan entre los que pueden acogerse a los pagos por superficie y perturben así la organización común de mercados de este producto. Por lo tanto, es necesario establecer que dichos pagos solamente se concedan para las superficies en las que se hayan utilizado variedades de cáñamo que ofrezcan determinadas garantías en cuanto al contenido de sustancias psicotrópicas» concretando a continuación que: «Para el cáñamo destinado a la producción de fibras, el pago por superficie se supeditará, asimismo, a la utilización de variedades cuyo contenido de tetrahidrocannabinol no exceda el 0,2%».

(13) Art. 7. «El servicio de Control de Estupefacientes podrá autorizar cultivos de plantas destinados a la producción de sustancias estupefacientes o que se puedan emplear como tales. Pero si los cultivos no son llevados a la práctica por los fabricantes autorizados, los cultivadores vendrán obligados a entregar su cosecha al Servicio o a los fabricantes autorizados, quienes cuidarán del tratamiento para su transformación».

Art. 8. «1. Ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aun con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización. 2. Las autorizaciones que conceda el Servicio de Control de Estupefacientes serán específicas para personas, terrenos, tiempos plantas y productos concretos, y no darán derecho a la disponibilidad de las plantas o productos. El Servicio vigilará el desarrollo de los ciclos de cultivo, incluida la recolección y su destino».

Art. 9. «Los preceptos anteriores no serán de aplicación al cultivo de la planta de la marihuana destinada a fines industriales, siempre que carezca del principio activo estupefaciente».

Art. 10. «La actuación del Servicio de Control de Estupefacientes a que se refiere el presente capítulo se llevará a cabo con la colaboración de los servicios del ministerio de agricultura, en la forma que se instrumentare reglamentariamente».

(14) La Agencia Española del Medicamento creada por Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social, como organismo público de carácter autónomo, tiene atribuidas competencias en materia de medicamentos para uso humano, a través de la planificación, evaluación y desarrollo del Sistema Español de Farmacovigilancia, estando autorizada por el art. 91.2 e) de la misma, en relación con lo dispuesto en el art. 9.4 i) de su Estatuto, aprobado por RD 520/1999, de 26 de marzo, para dictar Instrucciones y Circulares sobre Estupefacientes y Sustancias psicotrópicas, así como para desempeñar las actividades propias de los laboratorios oficiales para el control de los medicamentos. Atribuyendo, a su vez, el art. 14 k) de esta última disposición a la Subdirección General de Seguridad de Medicamentos, dependiente de aquélla: «Desarrollar las funciones estatales en materia de tráfico y uso ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y sus preparados, según las normas legales nacionales y las emanadas de las convenciones internacionales en estas materias» y particularmente a la División de Estupefacientes y Sicotropos integrada en la misma; sin perjuicio de las competencias adjudicadas al Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) adscrito a la Dirección General de la Guardia Civil para la intervención y decomiso de sustancias y productos no autorizados para el cultivo.

(15) Art. 368 CP: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos».

(16) A partir de la Convención de Nueva York de 1961 sobre Estupefacientes, se ha venido reservando esta denominación para las sustancias fiscalizadas en las Listas I, II y III, utilizándose la de «preparados» para las de la Lista III. Por su parte, el Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de Viena de 21 de febrero de 1971 limita esta denominación a las sustancias catalogadas en sus Listas I, II, III y IV. Por último, la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, es más clara si cabe, al respecto: añadiendo la regulación de los precursores a la fabricación de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas aludidas.

La inadecuada utilización del concepto de drogas tóxicas tiene su origen en antiguas convenciones modificadas por estas últimas, como la de Ginebra de 26 de junio de 1936 para la supresión del tráfico ilícito de «drogas nocivas» o el Protocolo de París sobre Fiscalización internacional de «drogas sintéticas» de 19 de diciembre de 1948. Careciendo en la actualidad de vigencia alguna, en el orden técnico, por su imprecisión científica, la utilización del concepto de droga como acepción, no obstante haber sido aceptada dicha terminología por la OMS (R núm. 407) y otros textos: Circulares de la FGE o RD de abril de 1960, entre otros).

Las tres convenciones internacionales citadas, que conforman los tres pilares fundamentales en esta materia, no aluden el concepto de «drogas» ni en sus tradicionales definiciones iniciales ni, por lo general, en el desarrollo de su articulado (a excepción de alguna referencia aislada, con carácter genérico, como la del art. 32 de la Convención de 1961, aludiendo a las «drogas necesarias para la prestación de los primeros auxilios»). Por su parte en la Ley 17/1967, 8 de abril, que acomodó la normativa vigente en nuestro país a la Convención de 1961, tampoco hacen alusión a ellas, refiriéndose únicamente a los conceptos de: «estupefacientes, preparados sobre estupefacientes, productos estupefacientes, sustancias, artículos y géneros prohibidos».

(17) Esta remisión –como señala la STS de 4 de abril de 1994– exige para su validez una serie de requisitos, a saber: «que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley –además de señalar la pena–, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza» o la STC 122/1987, que «Se dé lo suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte, de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada».

(18) En ese orden son de destacar, además de la citada Ley 17/1967, sobre Estupefacientes adaptando nuestra normativa al texto de la Convención Unica del 61: el RD 2829/1977, 6 de octubre, actualizado por numerosas Ordenes Ministeriales, con el mismo fin, incorporando las Listas I y IV del Convenio Internacional de 1971 sobre sustancias psicotrópicas a nuestro derecho interno, así como la Ley 3/1996, 10 de enero: «Sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para fabricación ilícita de drogas» actualizada por la Orden de 15 de noviembre de 1994, del Ministerio de la Presidencia: «por la que se regula el control de sustancias catalogadas susceptibles de desvío» y adapta la normativa legal española tanto a las diversas Directivas europeas emanadas al respecto como a la Convención de 1988: «Contra el tráfico ilícito de estupefacientes de sustancias psicotrópicas» que introduce internacionalmente el concepto de precursor de drogas, estableciendo en sus Anexos, en sendos Cuadros, las Listas de las sustancias utilizadas más frecuentemente para la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización; sin olvidar otras leyes de ámbito estrictamente sanitario como la Ley 14/1986, 25 de abril, General de Sanidad, o la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y las relativas a la industria y especialidades farmacéuticas, prescripción y dispensación de medicamentos, almacenaje, distribución y centros sanitarios, oficinas de farmacia, uso racional del medicamento y prestaciones farmacéuticas, de las que se puede extraer el significado concreto de conceptos tan relevantes no solo como los de cultivo antes examinados, sino también de lo que constituye el mismo objeto del delito, esto es: los estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

Para concretar el giro legal de estupefacientes –como refiere la Circular 1984 de 4 de junio de la Fiscalía General del Estado– es indispensable acudir a los convenios internacionales ratificados por España, y de modo especial a la, tan repetida, Convención Unica de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972. Su art. 2.1 establece que: «a los efectos de la presente ley se consideran estupefacientes las sustancias naturales y sintéticas incluidas en las Listas I y II de los anexos al Convenio Unico de 1961 y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca» disponiéndose en el apartado segundo del mismo artículo que «tendrán la consideración de géneros prohibidos los estupefacientes incluidos en las Listas IV de las listas anexas al convenio», lo que integrado con lo dispuesto en el art. 2.5 del mismo «los estupefacientes de la Lista IV serán también incluidos en la Lista I», permite concluir con que: debe entenderse como estupefacientes, exclusivamente, tan sólo las sustancias relacionadas en las Listas I, II y IV de la Convención única de 1961. Interpretación limitativa que ha sido asumida por nuestra Jurisprudencia en sentencias que se remontan a 14 de febrero y 24 de septiembre de 1974; 17 de marzo y 4 de abril de 1975, 1 de abril de 1977; 28 de octubre de 1978; 22 de junio de 1981, hasta otras más en recientes de ociosa cita.

En el orden conceptual apuntado, y de acuerdo con la definición que al respecto nos ofrece el art. 1 r) de la Convención de Naciones Unidas de 1988, debemos entender igualmente como «sustancias psicotrópicas»: «cualquier sustancia natural o sintética, o cualquier materia natural que figure en las Listas I, II, III y IV del Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de 1971». Convención a la que se adhirió España con fecha 2 de febrero de 1973. Listas que fueron más tarde incorporadas al Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, que las reprodujo ad litteram en el Anexo 1 de los seis que acompañaban a la citada disposición reguladora de las «las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos, así como la fiscalización, inspección de su fabricación, distribución, prescripción y dispensación» y que ha sido modificado posteriormente en sucesivas ocasiones.

(19) Así el art. 11 de la Ley 17/1967 como prescribe: «se entenderá por fabricación de estupefacientes, el conjunto de operaciones de obtención de los mismos a partir de la materia prima bruta, su purificación y la transformación de unos productos en otros, así como la obtención de dichos productos mediante síntesis química. Se considera fabricación de preparados de estupefacientes la elaboración de los mismos a partir del producto correspondiente». Por su parte el apartado n) del art. 1 del Convenio Unico de 1961, entiende por «fabricación»: «todos los procedimientos distintos de la producción que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros». En su apartado c) se define a la «producción» como el proceso relativo a «la separación del opio, de las hojas de coca, de la marihuana y de la resina de la marihuana, de las plantas de que se obtienen». Por último, el apartado i) del Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de Viena de 1971, considera como «fabricación»: «todos los procesos que permitan obtener sustancias psicotrópicas incluidas la refinación y la transformación de sustancias psicotrópicas, en otras sustancias psicotrópicas».

(20) Se definen como precursores en el art. 1.10 de la mencionada ley a «las sustancias y productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, enumeradas en los cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y cualesquiera otros adicionales al mismo convenio o en otros futuros Convenios, ratificados por España».

(21) En la declaración programática y de intenciones recogida en su Preámbulo se considera la necesidad de adoptar «medidas de control, con respecto a determinadas sustancias como los precursores, productos químicos y disolventes, que se utilizan en la fabricación de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, y que por la facilidad con que se consiguen, han provocado un aumento de la fabricación clandestina de esas drogas y sustancias».

(22) Art. 371 CP: «1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el Cuadro I y Cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícita de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, serán castigados con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos.

2. Se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores, o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones. En tales casos, los jueces y tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, las de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y las demás medidas previstas en el art. 370».
(23) La JIFE, en el informe correspondiente a enero de 2000, 6.ª Edición (lista roja), hizo pública la relación de los productos catalogados en los nuevos cuadros:
Cuadro I: Acido N-acetinaltranilico; ácido lisergico; efedrina; ergometrina; ergotamina; 1-fenil 2-propanona; isosafrol; 3-4 metilenedioxifenil-propanona; piperonal; safrol y seudoefedrina.

Cuadro II: acetona; ácido antranilico; ácido clorhídrico; ácido fenilacético; ácido sulfúrico; anhídrido acético; éter etílico; metiletilcetona; permanganato potásico piperidina y tolueno.

(24) De un examen de las sustancias relacionadas en el Anexo 1 se concluye con la existencia de tres tipos de precursores. Los primeros, tales como el ácido lisérgico y la efedrina, catalogados en el Cuadro I, son los de mayor virulencia. Los segundos, tales como el piperonal y la piperidina, clasificados en la categoría 2 del mismo anexo se caracterizan por su menor agresividad. Los terceros, aglutinados en la categoría 3 del anexo referido, (Cuadro II) se refieren a los productos de uso polivalente en la industria además de su aplicación como precursores.

En un Anexo II se relacionan los productos de la categoría 2 del anexo 1 y las cantidades a partir de las cuales a las operaciones que se efectúen sobre los mismos se les exigirá el mismo rigor que a las de la categoría 1.ª.

(25) La normativa comunitaria en materia de precursores (comercio exterior) está constituida básicamente por el Reglamento Comunitario, publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 10 de noviembre de 1993. En él se recoge la versión íntegra de la reglamentación existente hasta la fecha constituida po el Reglamento del Consejo núm. 3677/1990 13 de diciembre, modificado por el Reglamento del Consejo núm. 900/1992, de 21 de diciembre, modificado a su vez por el Reglamento de la Comisión núm. 2959/1993 de 27 octubre. El referido Reglamento –como dispone en el art. 1– establece las medidas que deberán adoptarse a fin de controlar al comerciante, a la comunidad y los países terceros, las sustancias utilizadas con frecuencia en la fabricación ilícita de estupefacientes y psicotrópicos. El apartado tercero del art. 2.º, obliga a los operadores que participen en la importación, exportación y tránsito de sustancias catalogadas a que lleven un registro comercial detallado relativo a dichas actividades. En el mismo sentido, a medidas de conservación por un período al menos de tres años a partir del final del año civil en que tuvo lugar operación, de la documentación relativa a las operaciones y transacciones efectuadas, así como la obligación de presentarla inmediatamente para su control ante las autoridades competentes cuando ésta lo solicite. En el art. 2 bis se regulan los aspectos administrativos relativos a la concesión de licencias y registro de los operadores, imponiéndose a éstos la obligación de la obtención de una licencia para el ejercicio de sus actividades para cuya concesión las autoridades deberán tener en cuenta «la competencia y la integridad del solicitante». En sentido contrario, esas mismas autoridades podrán suspender o retirar la licencia cuando tengan motivos razonables para creer que el titular «haya dejado de ser digno» de tener una licencia o haya dejado de cumplir las condiciones de concesión de la misma.

Paralelamente a dicha normativa se ha dictado en esta materia: la Directiva 92/109, del Consejo de 14 de diciembre de 1992, relativa a la fabricación y puesta en el mercado de determinados precursores que se acompañan en sendos Anexos, modificados por la Directiva 93/46 de la Comisión de 22 de junio de 1993, así como otra Directiva: la núm. 3677/1990 de 18 de septiembre; Reglamento núm. 1485/1996 de la Comisión de 26 de julio de 1996, y Reglamento núm. 2093/1997 de la Comisión de 24 de octubre de 1997. En el orden interno, la norma fundamental es la Ley 3/1996, de 10 enero, sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas como susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas adaptando la legislación española a las obligaciones derivadas del Directivas aludidas en particular de la 93/46 de 22 de junio de 1993 antes citada.

Normativa, en cualquier caso eludida por los comercios dedicados a la venta de semillas de marihuana y los demás productos citados que ante el vacío legal al que se hacía referencia, al inicio de este trabajo, se amparan administrativamente en licencias obtenidas para actividades relacionadas con útiles, materiales y productos para el cultivo, conocedores de la confusa situación legal existente al respecto.

(26) Art. 373 CP: «La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los arts. 368 a 372, se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores».

(27) Art. 18 CP: «1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.

Es apología, a los efectos de este delito, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier otro medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito se castigará como inducción».

(28) Art. 17 CP: «1 La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.

2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otras u otras personas a ejecutarlo.

3. La conspiración y la proposición para delinquir solo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley».

(29) Se refiere al Servicio de Control de Estupefacientes, englobado dentro de los servicios farmacéuticos de la Dirección General de Sanidad (art. 4 de la Ley).

Debe tenerse en cuenta, en nuestro Derecho interno, además: los Reales Decretos núm.: 1907/1996, sobre Publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria y 1568/1988, sobre Reglamento de etiquetado, presentación y publicidad de productos destinados a venta directa a consumidores y usuarios.

(30) Reconsiderando nuestra postura expresada en la pág. 103 de la obra citada en la nota 6, posibilitando la inclusión de la propaganda como acto de incitación al consumo, dentro de la fórmula aludida.

(31) Reportaje intitulado: «Locos por el hielo» del núm. 15 de la revista Yerba, págs. 44 a 47.

(32) La referencia al destino para el autoconsumo de la droga cultivada, frente a su preordenación al tráfico constituye, una vez más, la clave para la catalogación definitiva de la entidad de la conducta desplegada por el agente y, en consecuencia, para la determinación de la necesidad, o no, de su reproche penal.

Para concluir estas notas, no estaría de más –como en anteriores ocasiones hemos hecho respecto a otros planteamientos relativos a los delitos contra la salud pública–, una llamada a la atención de nuestro más Alto Tribunal, desde este socorrido rincón de la opinión, sobre la conveniencia de proceder a una revisión seria de sus criterios en relación con las previsiones jurisprudenciales estimativas de las cantidades de droga preordenadas al autoconsumo, cuando, ante la inexistencia de otros datos circunstantes, la inferencia solo pueda obtenerse objetivamente a partir de la condición acreditada de consumidor del tenedor de la droga: previsiones establecidas en la actualidad, de una manera genérica e indiscriminada: para un lapso de tiempo entre tres y cinco días (vid. nota 10).

En cualquier caso, vaya por delante, que en modo alguno se comparte la tesis doctrinal de que toda cantidad relevante de droga deba tener necesariamente como destino su tráfico, al eliminar ab initio la alternativa de su posibilidad de acopio para el autoconsumo, aprovechándose la oportunidad de una adquisición a la baja de la misma con el fin de abaratar su coste, como opción aplicable a cualquier otra decisión previsora efectuada con racionalidad.

Los referidos criterios, relativos a las cantidades admitidas como razonables para justificar el autoconsumo –tantas veces determinantes para la absolución o condena del justiciable–, deben ser objeto de una seria reconsideración, sobre todo cuando se trata de trasladar su aplicación a supuestos como el presente en el que el producto obtenido constituye el final de un largo proceso natural de paciente entrega y dedicación a su cultivo, respecto del cual la transposición automática de aquellas previsiones –extraídas del patrón correspondiente a un consumidor regular de marihuana que adquiere la droga en el mercado clandestino– resulta poco menos que irritante.

De la literatura referenciada en la nota 6, puede concluirse que culminado el proceso natural de crecimiento de la planta de marihuana y efectuada la «recolección de la cosecha» –una vez excluida la parte correspondiente a las plantas macho (entre un 35 y un 50% de la misma), en los supuestos en que no se hubieran utilizado por el cultivador sistemas de clonación por esquejes de plantas hembras–, de las plantas femeninas restantes únicamente resultan aprovechables las sumidades floridas (cogollos) y las hojas a ellas unidas no exentas de resina, de las que finalmente se extraerá la marihuana, ganja, dagga o grifa. Consecuentemente para la correcta evaluación de la cantidad de droga utilizable, de su peso en bruto deberá excluirse necesariamente el correspondiente al cepellón (raíces), tallos, ramificaciones y hojas restantes; concluyendo los expertos con la obtención «en seco» aproximadamente de unos 50 gr de producto neto por planta en cultivo de interior (calculado sobre una explotación recomendada de seis a ocho ejemplares por m2 –con una media de cuatro cogollos/unidad–, y un rendimiento óptimo de 400 gr) o hasta de 300 gr/unidad en jardines de exterior, como resultado final del proceso de producción.

Partiendo de dichas consideraciones, y deducida la cantidad diaria de consumo (20 gr) de la operación resultante de dividir los 10.000 gr constitutivos de la cantidad de notoria importancia entre las 500 dosis «de consumo diario» establecidas por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, el acopio de droga de un consumidor de marihuana para un máximo de cinco días no debería pasar teóricamente de 100 gr, o sea, el equivalente al producto del cultivo de dos plantas de interior desarrollado en sendas macetas o containers o al del tercio de una de exterior enraizada sobre firme y en consecuencia de mucho mayor tamaño.

A partir de estos datos orientativos, siempre opinables por razón de su naturaleza, no resulta aventurado concluir con la determinación de que: encorsetar el comportamiento de un consumidor de marihuana sobre la base de tan parcos referentes resulta poco menos que desaconsejable, por desajustado con la fenomenología socio-cultural de la reproducción doméstica de la planta. Es obvio que quien cultiva durante un año planta de marihuana –con la climatología y los imponderables de nuestras latitudes– no va a esperar ese dilatado lapso de tiempo para finalmente extraer tan reducida cantidad para su autoabastecimiento, sin tener prevista una o más cosechas sucesivas con el mismo fin (denominadas de continuidad, y por lo general escalonadas en tres tramos: de germinación, crecimiento y floración). Por lo que para la determinación de tan importante dato, el juzgador deberá tener en cuenta otras muchas referencias cuya descripción cerrada resultaría ocioso detallar por inconclusa, y que indefectiblemente se verá obligado a extraer, particularmente, de cada supuesto concreto e individualmente considerado de cultivo de semilla de marihuana; fruto, a su vez, de la genuina labor del ser humano



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